摘要：柳佳煒西南政法大學(xué)碩士研究生內(nèi)容摘要：我國民法和行政法對隱私的保護(hù)方式總體呈現(xiàn)從間接到直接的大趨勢，尤其是民法典直接將隱私權(quán)明確規(guī)定在人格權(quán)編中加以專章的直接保護(hù)，明確了隱私權(quán)作為獨(dú)立權(quán)利的法律地位。...
柳佳煒 西南政法大學(xué)碩士研究生
內(nèi)容摘要：我國民法和行政法對隱私的保護(hù)方式總體呈現(xiàn)從間接到直接的大趨勢，尤其是民法典直接將隱私權(quán)明確規(guī)定在人格權(quán)編中加以專章的直接保護(hù)，明確了隱私權(quán)作為獨(dú)立權(quán)利的法律地位。相較于民法和行政法，我國刑法對隱私權(quán)的保護(hù)仍然是依托于其他客體進(jìn)行間接保護(hù)，導(dǎo)致部門法之間銜接出現(xiàn)斷層，出現(xiàn)法律保護(hù)盲區(qū)。隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展，隱私侵害行為更加泛濫而嚴(yán)重，因此有必要在刑法領(lǐng)域?qū)﹄[私加以直接保護(hù)，即明確隱私的獨(dú)立客體地位并新設(shè)直接保護(hù)的條款。
關(guān)鍵詞：隱私 直接保護(hù) 人格權(quán) 民法典
一、我國立法對公民隱私權(quán)的保護(hù)狀況：從間接到直接
民法、行政法、刑法對公民隱私的保護(hù)方式因部門法之間調(diào)整法律關(guān)系方式的不同而有所差異，但縱觀我國法律體系中與隱私保護(hù)相關(guān)的法律，可以看出我國立法對隱私權(quán)保護(hù)方式經(jīng)歷了從間接到直接的流變。
（一）民法保護(hù)
1.從間接保護(hù)到直接保護(hù)
民法對公民隱私權(quán)的保護(hù)經(jīng)歷了從間接保護(hù)到直接保護(hù)的沿革歷程，體現(xiàn)出民事立法將隱私權(quán)逐漸從名譽(yù)權(quán)中剝離出來成為獨(dú)立權(quán)利加以保護(hù)的基本趨勢。舊民通意見140條將侵害隱私權(quán)的行為直接并入名譽(yù)權(quán)侵權(quán)行為，即將隱私權(quán)并入名譽(yù)權(quán)的內(nèi)容中加以間接保護(hù)。侵權(quán)責(zé)任法中首次將隱私權(quán)從名譽(yù)權(quán)中剝離出來進(jìn)行直接保護(hù)，自此，隱私權(quán)與名譽(yù)權(quán)的關(guān)系從包含關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)榱瞬⒘嘘P(guān)系。隱私保護(hù)在侵權(quán)責(zé)任法中明確為“隱私權(quán)”，作為一種權(quán)利加以直接保護(hù)，可謂是我國民事立法對公民隱私保護(hù)的一大進(jìn)步。此后，民法通則、《民事案件案由規(guī)定》和最高法相關(guān)司法解釋等，都明確使用“隱私權(quán)”的表述，逐步確立隱私權(quán)作為一項獨(dú)立權(quán)利。由此可見，我國民事立法對隱私權(quán)的保護(hù)由原先借名譽(yù)權(quán)加以間接保護(hù)到將隱私權(quán)單列出來作為一項獨(dú)立權(quán)利加以直接保護(hù)，體現(xiàn)出我國民法體系對公民隱私權(quán)的保護(hù)逐漸周延，保護(hù)力度也逐漸增強(qiáng)的基本趨勢。
2.民法典專章保護(hù)
在間接保護(hù)到直接保護(hù)的趨勢下，新出臺的民法典對隱私權(quán)的保護(hù)則更體現(xiàn)出直接保護(hù)的特點(diǎn)。民法典第4編人格權(quán)編中設(shè)立專章對公民隱私權(quán)進(jìn)行直接保護(hù)，即“第6章：隱私權(quán)和個人信息保護(hù)”。其中第1032條明確了公民隱私權(quán)的內(nèi)涵，第1033條則確立了侵害公民隱私權(quán)的禁止性規(guī)范。民法典作為新中國成立以來最完整民事法律規(guī)范，通過專章專門條款對公民隱私權(quán)進(jìn)行保護(hù)，可見隱私權(quán)在基本人權(quán)中的獨(dú)立地位得到進(jìn)一步確立，也印證前文觀點(diǎn)，是民法對隱私權(quán)的保護(hù)從間接走向直接的最直接的體現(xiàn)。
3.民事訴訟保護(hù)手段有限
即便我國民法體系對公民隱私權(quán)的保護(hù)逐漸完善，但礙于民事訴訟本身的缺陷，使得通過民事訴訟保護(hù)公民隱私權(quán)在手段上存在局限性。其一，民事訴訟“誰主張誰舉證”的舉證規(guī)則決定了被侵權(quán)人承擔(dān)舉證責(zé)任，但被侵權(quán)人往往不具備舉證能力，無法完成證據(jù)的提出責(zé)任。原因在于當(dāng)代偷拍偷錄等侵權(quán)手段借助科技力量，使用針孔攝像頭、偽裝攝像頭等難以覺察的電子設(shè)備，被害人對于侵權(quán)所發(fā)生的時間地點(diǎn)和方式都極其難以知悉，更無從探討事后搜集證據(jù)的問題。其二，民事訴訟的責(zé)任承擔(dān)方式有限，難以恢復(fù)被侵害的權(quán)利和被破壞的社會關(guān)系。民法中責(zé)任承擔(dān)的常見方式包括賠禮道歉、賠償損失、恢復(fù)原狀等，但在隱私權(quán)侵權(quán)的案件中，一方面，被侵權(quán)人的損失難以量化，往往只能通過精神損害賠償?shù)姆绞教岢觯涣硪环矫妫W(wǎng)絡(luò)時代下的隱私權(quán)侵權(quán)案件中，被侵權(quán)人的隱私通過網(wǎng)絡(luò)傳播后，侵權(quán)人客觀上也不具備“恢復(fù)原狀”的能力。以2015年“優(yōu)衣庫事件”為例，孫某某等四人未經(jīng)許可非法傳播包含他人隱私的視頻，實(shí)施了侵害隱私權(quán)行為。在本案中，一方面，侯某某與余某的客觀損失無法量化；另一方面，侵權(quán)人孫某某等四人客觀上也無法將視頻從網(wǎng)絡(luò)中完全抹除，無法真正意義上實(shí)現(xiàn)“恢復(fù)原狀”。因此，民事責(zé)任的啟動以較重的舉證責(zé)任為前提，而在客觀又上難以恢復(fù)被侵害的權(quán)利和被破壞的社會關(guān)系。在這種情況下，筆者認(rèn)為，民事責(zé)任對于被侵權(quán)人而言負(fù)擔(dān)過重，對于侵權(quán)人而言又負(fù)擔(dān)過輕。
總結(jié)前文所述，雖然民法體系對于公民隱私權(quán)的保護(hù)從間接走向直接，更加周延而完善，但因保護(hù)手段的有限性，在部分案件中無法恢復(fù)被侵害的權(quán)利和被破壞的社會秩序，也無法對侵權(quán)人施以有力懲罰，因此隱私權(quán)的民事保護(hù)仍有不足。
（二）行政保護(hù)
1.治安管理處罰法直接保護(hù)
對于公民隱私權(quán)的保護(hù)，最直接有力的是治安管理處罰法第42條之規(guī)定，其中第6款對公民隱私采取直接保護(hù)。相較于民法保護(hù)，行政保護(hù)免除了被侵害人的舉證責(zé)任，以公權(quán)力介入對侵害人施以行政處罰的方式保護(hù)被侵害人，懲罰侵害人。但從法律后果看，可以處5日以下拘留或500元以下罰款，即便是情節(jié)較重的，也只能處5日以上10日以下拘留并處500元以下罰款。從行為方式看，有偷窺、偷拍、竊聽、散布四種模式，姑且不論偷窺、偷拍、竊聽行為與行政責(zé)任是否相適，在當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代下，通過網(wǎng)絡(luò)散布他人隱私，對被侵害人而言相當(dāng)于損害的幾何式增長。利用網(wǎng)絡(luò)散布他人隱私具有傳播速度快、傳播范圍廣、成本低廉、主體隱秘、痕跡難以消除等特點(diǎn)，這會對受害人造成極大的傷害。再以前文2015年優(yōu)衣庫事件為例，被害人的隱私視頻在短短數(shù)小時內(nèi)在微博廣泛傳播，傳播范圍覆蓋全國。無論是對首發(fā)的孫某某等四名直接侵害人，還是轉(zhuǎn)發(fā)的其他間接侵害的網(wǎng)民，所花費(fèi)的流量成本低到可以忽略不計。無論是直接侵害人還是間接侵害人，都隱匿在網(wǎng)絡(luò)的保護(hù)下隱秘了自身，只有公權(quán)力機(jī)關(guān)才能通過IP定位鎖定行為主體。此外，由于傳播范圍廣，以及網(wǎng)絡(luò)公共平臺眾多，使得被害人隱私視頻的痕跡難以徹底消除。因此筆者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)時代下的隱私權(quán)侵害行為的危害性不同于以往，對受害人造成的傷害也不同往日。雖然治安管理處罰法對隱私權(quán)提供了直接保護(hù)，但由于其所設(shè)定的行政責(zé)任過輕，導(dǎo)致處罰與行為的危害性不相適。
2.其他行政立法的保護(hù)
行政法的作用主要是通過禁止性條款對政府部門、單位、特殊行業(yè)人員和組織等在開展業(yè)務(wù)過程中可能獲得公民隱私的人或組織的業(yè)務(wù)行為進(jìn)行管理，對違法侵害公民隱私者進(jìn)行一定的行政處罰。由于像銀行、醫(yī)院、政府部門等工作人員都會在開展業(yè)務(wù)的過程有接觸公民隱私的機(jī)會，因而應(yīng)當(dāng)同時要求其履行保密義務(wù)。我國現(xiàn)行行政立法體系也為公民隱私權(quán)的保護(hù)提供一定保障，如《網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容生態(tài)治理規(guī)定》第6條、《關(guān)于加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的決定》第1條和第8條、廣告法第9條、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第26條等。但前述行政立法的困境與治安管理處罰法相類似，雖然對隱私權(quán)提供了直接保護(hù)，但在保護(hù)力度方面存有不足，如廣告法中對侵犯公民隱私權(quán)的行為只規(guī)定了罰款、吊銷執(zhí)照。
3.行政立法保護(hù)力度不夠
從保護(hù)范圍看，我國行政立法對公民隱私權(quán)的保護(hù)囊括了個人侵權(quán)行為的禁止性規(guī)制、特殊職業(yè)群體的保密義務(wù)、公權(quán)力機(jī)關(guān)業(yè)務(wù)程序公開的例外條款等方方面面，保護(hù)范圍相對而言周延。從保護(hù)方式看，前述法律法規(guī)和規(guī)范性文件的都是對公民隱私加以直接保護(hù)，而非只能借助于名譽(yù)權(quán)等進(jìn)行間接保護(hù)。但總體而言，我國行政法對公民隱私權(quán)的保護(hù)力度不夠，一方面體現(xiàn)在對被侵害人權(quán)利的恢復(fù)和社會關(guān)系的平復(fù)力度不足，另一方面則體現(xiàn)在對侵害人的懲處力度不足。從2015年優(yōu)衣庫事件的后續(xù)結(jié)果看，涉案4名直接侵害人中，孫某某構(gòu)成“傳播淫穢物品罪”，其余三人被處以行政拘留10日。對被侵害人隱私帶來全國性披露的嚴(yán)重后果，從刑罰角度說，只能借“傳播淫穢物品罪”間接保護(hù)，實(shí)則遺漏評價了隱私侵害行為；從行政處罰角度說，則僅僅處以行政拘留10日，實(shí)則與行為惡性、危害結(jié)果不相適。如果說前文所舉的2015年優(yōu)衣庫事件存在被害人“自陷風(fēng)險”的可能，那么同樣發(fā)生在優(yōu)衣庫的2019年偷拍事件則是“無妄之災(zāi)”。后續(xù)根據(jù)龍華警方通報，警方抓獲嫌疑人鄧某某并根據(jù)治安管理處罰法之規(guī)定對其處以行政拘留10日的處罰。前文已經(jīng)論述了當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代的隱私權(quán)侵害行為，尤其是傳播行為的行為危害性和結(jié)果嚴(yán)重程度都已不同往日，但前述兩個案例中對侵害人頂格處罰的結(jié)果也只能是行政拘留10日，橫向比對之下，可見依據(jù)行政法保障公民隱私權(quán)的力度仍有不足。
（三）刑法保護(hù)
1.現(xiàn)有罪名的間接保護(hù)
從現(xiàn)有刑法條文看，對隱私權(quán)的保護(hù)主要是借助其他罪名進(jìn)行間接保護(hù)，類似于舊民通意見借名譽(yù)權(quán)保護(hù)隱私權(quán)的模式。對隱私權(quán)的保護(hù)主要是以下7個罪名：非法搜查罪，非法侵入他人住宅罪，侵犯通信自由罪，私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪,非法使用竊聽、竊照專用器材罪，侮辱罪，竊取、收買或者非法提供他人信用卡信息資料罪。從前述罪名看，現(xiàn)行刑法并未視隱私為獨(dú)立保護(hù)的客體，而是將其并入住宅安全、通信自由、人格尊嚴(yán)、個人信息中進(jìn)行間接保護(hù)，或者通過處罰竊聽、竊照等手段行為實(shí)現(xiàn)間接保護(hù)。至于前文提及的2015年優(yōu)衣庫案件中，孫某某侵害他人隱私的結(jié)果是觸犯傳播淫穢物品罪，不能說明該罪也為隱私權(quán)提供了間接保護(hù)，因傳播淫穢物品犯罪所規(guī)制的是傳播淫穢物品擾亂社會管理秩序、有害公序良俗和侵犯公民性羞恥心的行為，對于淫穢物品本身是否侵害他人隱私權(quán)是不予評價的。可見現(xiàn)有罪名體系下并未視公民隱私權(quán)為獨(dú)立客體，只是借助其他客體或?qū)κ侄蔚囊?guī)制為公民隱私權(quán)提供間接保護(hù)。
2.現(xiàn)有罪名體系下的保護(hù)缺位
雖然現(xiàn)行刑法對公民隱私權(quán)提供了一定的保護(hù)，但無論是借助其他客體還是規(guī)制手段行為，這種間接保護(hù)都不足以為公民隱私權(quán)提供全面保護(hù)。
第一，借助住宅安全、通信自由、人格尊嚴(yán)、個人信息等其他客體對公民個人隱私進(jìn)行保護(hù)的前提是侵害隱私的行為同時必須侵害前述其他客體，因此在行為僅侵害隱私的情形下刑法就無法加以規(guī)制。如前文所舉之2019年優(yōu)衣庫偷拍案件中，根據(jù)深圳市公安局龍華分局2019年6月20日在官方微博發(fā)布的情況通報，警方查明鄧某某“將部分視頻保存在自己手機(jī)，經(jīng)檢查，未發(fā)現(xiàn)偷拍視頻外泄”，因而根據(jù)治安管理處罰法第42條之規(guī)定對其行政拘留10日。再如（2018）吉0581刑初245號判決書中載明，“經(jīng)查，郝福成將偷錄的視頻保存在自己的手機(jī)中，未進(jìn)行對外傳播和有其他違法行為，未造成嚴(yán)重后果”，因而認(rèn)為其不構(gòu)成非法使用竊聽、竊照專用器材罪。結(jié)合前述兩個案例，可以發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)行刑法保護(hù)體系下，無論行為人在人流量多大的地方，偷拍偷錄多少人的隱私，只要“未發(fā)現(xiàn)視頻外泄”，未妨害社會管理秩序等其他客體，未對透露偷拍的“淫穢物品”進(jìn)行傳播，則不構(gòu)成犯罪。
第二，規(guī)制手段行為的保護(hù)方式一方面從法理邏輯層面難以自圓其說，另一方面則不當(dāng)限縮了保護(hù)范圍。
首先，從法理邏輯層面看，刑法第284條規(guī)定的非法使用竊聽、竊照專用器材罪是1997年刑法用于維護(hù)國家安全和利益所新增的罪名，從立法原意角度來說，竊聽、竊照專用器材是國家公安、安全機(jī)關(guān)執(zhí)行特殊任務(wù)而使用的工具，在沒有侵害國家安全的情況下并不能直接適用于竊聽竊照公民隱私案件中。即便退一步講，認(rèn)為第284條并沒有明文限縮本罪的適用，且司法實(shí)踐中也在一些侵害公民隱私權(quán)的案件中適用了本條，如（2018）贛0281刑初152號判決書中載明“被告人呂林林非法使用竊聽、竊照專用器材獲取他人隱私信息……公訴機(jī)關(guān)指控呂林林所犯罪名成立，本院予以支持”，認(rèn)為第284條可以用于隱私侵害的案件，這樣的“間接保護(hù)”也存在難以自圓其說的邏輯漏洞。既然認(rèn)為第284條可以用于保護(hù)公民隱私，那么按照刑法理論中的“牽連犯”或“吸收犯”理論，手段行為應(yīng)當(dāng)為目的行為所吸收包含，但偏偏在竊聽竊照隱私的案件中，沒有相對應(yīng)的目的行為。此時就產(chǎn)生了一個邏輯悖論，如果可以從我國刑法條文解讀出隱私權(quán)可以通過第284條來間接保護(hù)，那么何以手段行為值得刑法規(guī)制，而目的行為反而不值得刑罰規(guī)制。正如學(xué)者所言，“作為侵犯隱私的方法行為已經(jīng)規(guī)定為犯罪，而實(shí)質(zhì)利益的侵害行為卻未規(guī)定為犯罪，這確實(shí)讓人無法認(rèn)同”。
其次，通過規(guī)制手段行為來為公民隱私提供間接保護(hù)的方法會不當(dāng)限縮刑法對隱私的保護(hù)范圍。借助非法使用竊聽、竊照專用器材罪保護(hù)公民隱私雖然從結(jié)果上看可以為公民隱私提供一定的間接保護(hù)，但卻將竊聽竊照行為限縮在“使用專用器材”的范圍內(nèi)。換言之，只要拍錄器材并非“專用器材”，如普通手機(jī)、攝像機(jī)、帶有拍攝功能的無人機(jī)等遙控設(shè)備，則無法用該罪名加以規(guī)制。在這種間接保護(hù)下，把利用一般設(shè)備偷拍公民隱私的行為排除在外的保護(hù)模式并沒有正當(dāng)理由，因?yàn)闊o論采用專用器材還是一般設(shè)備，對公民隱私的侵害從行為社會危害性來講并沒有本質(zhì)區(qū)別。
二、現(xiàn)狀梳理：間接保護(hù)帶來的現(xiàn)實(shí)困境
（一）隱私侵害行為頻發(fā)
1.偷拍偷錄現(xiàn)象高發(fā)
2019年，江蘇常州，李女士在已租住半年的出租屋內(nèi)發(fā)現(xiàn)正對著床的插座暗藏針孔攝像頭。經(jīng)調(diào)查，攝像頭是出租屋房東陳某去年購買安裝，李女士半年來的私生活通過攝像頭連接的手機(jī)APP盡數(shù)傳到陳某手機(jī)中。侵害人陳某被處以行政拘留5天（下文簡稱江蘇出租屋偷拍案）。
2018年10月31日，山東青島，劉女士在租住的出租內(nèi)發(fā)現(xiàn)洗手間朝向洗浴處的位置暗藏攝像頭。經(jīng)調(diào)查，攝像頭是出租屋房東安裝。侵害人趙某被處以行政拘留10天（下文簡稱山東出租屋偷拍案）。
2019年5月5日，湖北武漢，李女士在美膚館做SPA的包房內(nèi)（該包房內(nèi)做推油開背和刮痧等服務(wù)時顧客會赤裸上身，泡浴時則會完全赤裸，并無任何遮擋）發(fā)現(xiàn)梳妝臺上有一部手機(jī)，正開著微信視頻連線，對面是一名沒有穿上衣的男士，連線時長已超過半小時（下文簡稱湖北SPA偷拍案）。
2017年春節(jié)，小孫在愛彼迎軟件上定了一間出游民宿，經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)，在不到20平米的房間內(nèi)，藏有三個攝像頭（下文簡稱愛彼迎偷拍案）。
2018年，陜西西安一市民入住某高校附近的一家快捷酒店后，在房間內(nèi)的插座中發(fā)現(xiàn)針孔攝像頭，鏡頭正對準(zhǔn)床的位置，內(nèi)有一個16G的存儲卡，拆下來后發(fā)現(xiàn)攝像頭已錄下近1200段視頻（下文簡稱陜西偷拍案）。
2.偷拍產(chǎn)業(yè)鏈龐大
經(jīng)新京報記者暗訪，只需要花費(fèi)15元，就可以買到一個攝像頭號碼，可以在當(dāng)事人毫不知情的情況下偷窺對方。
以往針孔攝像頭等微型拍錄設(shè)備在淘寶等公開正規(guī)渠道都能輕易購買，近年來經(jīng)清查，公開購買渠道雖然已經(jīng)封鎖，但仍有部分地下市場，通過微信、QQ、網(wǎng)頁等方式聯(lián)系，再通過公開渠道偽造鏈接等方式實(shí)現(xiàn)交易。
新華每日電訊記者調(diào)查發(fā)現(xiàn)，針孔攝像頭購買成本低、安裝簡單，網(wǎng)絡(luò)上販賣偷拍視頻可輕松牟利。而對于房客來說，發(fā)現(xiàn)偷拍設(shè)備和維權(quán)追責(zé)都存在很大困難。偷拍酒店房客并販賣視頻已形成一條風(fēng)險較低的黑色產(chǎn)業(yè)鏈，亟待加大監(jiān)管和打擊力度。
據(jù)環(huán)球網(wǎng)記者調(diào)查顯示，偷拍者通過給色情網(wǎng)站導(dǎo)流；在社交平臺中售賣黃色視頻；每人每月可獲得高額收入。
3.隱私侵害行為的類型化分析
通過新聞報道和案例檢索，隱私侵害行為可以類型化為未經(jīng)允許的獲取行為以及未經(jīng)允許的傳播行為。
未經(jīng)允許的獲取行為指通過針孔攝像頭等專用竊聽竊照設(shè)備（如前文列舉的2019優(yōu)衣庫偷拍案）或隱藏的帶拍錄功能的非專用設(shè)備（如前文列舉的湖北武漢SPA偷拍案），在私密場所（包括刑法意義上的“住宅”以及廣義上帶有居住功能的居所如酒店、出租屋、民宿，如前文列舉的呂林林敲詐勒索案、陜西偷拍案、江蘇和山東出租屋偷拍案）或者公眾合理期待的公共場所（雖然范圍有所爭議，但如洗手間、更衣室、母嬰室等涉身體隱私之場所并無爭議，如前文所舉之2019優(yōu)衣庫偷拍案）未經(jīng)許可非法拍錄的行為。
未經(jīng)允許的傳播行為是指拍錄行為因獲得隱私權(quán)人同意而免責(zé)，但未經(jīng)其允許而擅自向任何第三人披露、傳播的行為。如前文的2015優(yōu)衣庫事件中，侯某某經(jīng)余某同意而拍攝雙方性愛視頻的行為并不構(gòu)成對余某隱私的侵犯，但此后，侯某某未經(jīng)余某同意而將視頻發(fā)給好友孫某某，以及孫某某未經(jīng)侯、孫二人同意而將視頻發(fā)布在新浪微博平臺，使任意第三人有知悉可能性的行為即本處所指之未經(jīng)允許的傳播行為。
雖然學(xué)界對隱私侵害行為的類型化有不同研究成果，有學(xué)者分為非法獲取和非法散布行為，也有學(xué)者分為泄露、披露、干擾、窺視、監(jiān)聽監(jiān)視、刺探、侵入、搜查八種行為，還有學(xué)者分為公開披露或宣揚(yáng)他人、侵入他人空間、監(jiān)聽、截取信息、偷窺、偷拍、非法調(diào)查七種行為。筆者贊同分為非法獲取和非法散布兩種行為模式的觀點(diǎn)，也即前文所類型化為未經(jīng)允許的獲取行為及未經(jīng)許可的傳播行為。原因在于行為模式多樣而難以窮盡列舉，也不應(yīng)限定，只要對隱私造成非法侵害，即為本文所指之侵害行為。至于如何對前述侵害行為加以客觀限制，將在后文進(jìn)一步展開。
（二）民法、行政法與刑法保護(hù)不周
在隱私侵害行為頻發(fā)的當(dāng)下，雖然三大部門法對公民隱私都提供了相應(yīng)的保護(hù)，但從前文論述可見，三者的保護(hù)范圍或方式都各有缺陷，導(dǎo)致隱私侵害行為難以得到有效規(guī)制。其中民法與行政法是因其調(diào)整方式的固有缺陷而引發(fā)，但刑法則是因法律規(guī)范配置的不完善導(dǎo)致的。
從民法與行政法的角度看，二者都為公民隱私權(quán)提供了直接保護(hù)，都將侵害公民隱私的行為視為獨(dú)立的侵權(quán)行為和違法行為。民法通過侵權(quán)損害請求權(quán)賦予了公民救濟(jì)權(quán)，行政法則通過行政處罰對侵害人施以相應(yīng)的懲罰。但由于民法調(diào)整方式的有限導(dǎo)致民事責(zé)任的承擔(dān)存在軟弱性，行政法則由于在限制公民人身自由處罰方式上受到憲法層面的約束而力有不足。對于傳統(tǒng)社會中由于沒有網(wǎng)絡(luò)媒介而限制了影響力范圍和力度的侵害行為，或者當(dāng)代網(wǎng)絡(luò)社會中由于侵害人有意克制或被及時制止而只產(chǎn)生小范圍的隱私侵害和傳播行為，現(xiàn)行民法和行政法的調(diào)整力度都足以有效規(guī)制。但當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)時代下，互聯(lián)網(wǎng)覆蓋范圍越來越廣，網(wǎng)速從2G到5G的不斷提速，意味著通過網(wǎng)絡(luò)侵害傳播公民隱私權(quán)的行為造成嚴(yán)重社會影響，對公民隱私權(quán)造成嚴(yán)重侵害的成本、難度越來越低，所需要的時間也越來越短。在這樣的背景下，像2015年和2019年的優(yōu)衣庫事件的處理結(jié)果，對被害人而言只能是賠禮道歉，給予一定程度賠償，對隱私的侵害根本無法恢復(fù)原狀，案件相關(guān)的視頻、圖片等資料仍然散見于互聯(lián)網(wǎng)各路低級趣味之個人、平臺、網(wǎng)站之中。而對侵害人而言，無論造成何等嚴(yán)重的結(jié)果，行政法對其頂格處罰也只是行政拘留10日。因此，雖然民法與行政法為公民隱私權(quán)提供直接與較為全面的保護(hù)，但在一些損害較大的極端案件中，因二法調(diào)整方式的固有局限性，使得在保護(hù)手段上力有不足。
從刑法角度看，按照學(xué)界通說，刑法借助其他客體或者通過規(guī)制手段行為為隱私提供了間接保護(hù)，但這樣的間接保護(hù)實(shí)則體現(xiàn)出法律規(guī)范配置的不完善。相較于前文的民法和行政法保護(hù)，刑法保護(hù)并無“力度”上的缺失，但由于保護(hù)的間接性使得刑法在該問題中的保護(hù)范圍不周，保護(hù)邏輯難以自洽。從刑法現(xiàn)有罪名體系追其根本緣由，在于隱私并未被視為一個獨(dú)立客體加以直接保護(hù)，因此只能退而通過其他客體或者規(guī)制侵害隱私的手段行為，對這樣有值得處罰的社會危害性的行為加以規(guī)制。簡言之，由于刑事法律規(guī)范的配置不完善，沒有將公民隱私直接規(guī)定為客體，導(dǎo)致對公民隱私保護(hù)存在缺陷。
三、隱私權(quán)的直接保護(hù)理論建構(gòu)
（一）直接保護(hù)的必要性
所謂直接保護(hù)，是指相對于當(dāng)前借助其他客體包含公民隱私或者通過規(guī)制隱私侵害的手段行為對公民隱私加以側(cè)面保護(hù)的模式而言，將隱私直接設(shè)置為獨(dú)立保護(hù)的犯罪客體，并設(shè)置相應(yīng)的刑法規(guī)范，配置相應(yīng)的罪名、罪狀、法定刑的專門保護(hù)模式。
從直接保護(hù)的必要性看，除了前文已論述的隱私嚴(yán)重侵害行為的治理需要和民法行政法保護(hù)的力度不足之外，還包括刑事司法充分評價的需要和法秩序統(tǒng)一下部門法銜接的需要。
刑事司法充分評價的需要，是指當(dāng)前刑法所謂的“間接保護(hù)”實(shí)質(zhì)上是遺漏評價，為了充分評價行為，應(yīng)當(dāng)對隱私加以直接保護(hù)。學(xué)界對現(xiàn)有罪名體系下對隱私權(quán)的保護(hù)稱為“間接保護(hù)”，但筆者認(rèn)為所謂“間接保護(hù)”其實(shí)無異于沒有保護(hù)。借助其他客體包容公民隱私的大前提本就不周延，原因在于住宅安全、通信自由、人格尊嚴(yán)、個人信息等客體從內(nèi)容和邏輯上看并不能涵蓋公民隱私。司法實(shí)踐中常見的一些借非法使用竊聽、竊照專用器材罪,侮辱罪，傳播淫穢物品罪的案例的判決書看，都是對侵害隱私權(quán)的行為遺漏評價，僅在“法院查明”的事實(shí)認(rèn)定中提及，而在“本院認(rèn)為”的法律評價中卻只字未提。而借助手段行為來規(guī)制實(shí)質(zhì)利益侵害行為的保護(hù)方式則更是邏輯無法自洽，也不當(dāng)限縮了保護(hù)范圍。因此筆者認(rèn)為，這些“間接保護(hù)”只是從結(jié)果上看通過其他罪名給了被侵害人和公眾一個“交代”，而并未實(shí)際上為公民隱私提供刑法保護(hù)。
法秩序統(tǒng)一下部門法銜接的需要，是指現(xiàn)行民法和行政法對隱私都采取直接保護(hù)的立法模式，從保護(hù)范圍上看規(guī)制了隱私侵害的各種行為，但刑法采用間接保護(hù)的模式無法和現(xiàn)行民法、行政法相銜接。一方面，部分隱私侵害行為惡性程度超過民法、行政法規(guī)制范圍，民事、行政責(zé)任明顯過輕的情況下亟需更強(qiáng)有力的治理手段；另一方面，間接保護(hù)使得沒有侵害其他客體的純隱私侵害行為在刑法中又處于立法空白的狀態(tài)，這兩方面的矛盾使得隱私權(quán)的法律保護(hù)體系出現(xiàn)斷層。此外，從法律邏輯和行為危害性角度來看，隱私值得民法、行政法加以獨(dú)立的直接保護(hù)而不值得刑法直接保護(hù)難以找到邏輯自洽的理由。
綜上所述，刑法對隱私予以直接保護(hù)的必要性在于民法、行政法的保護(hù)力度不足，而客觀上又有社會危害性達(dá)到值得刑罰處罰的隱私侵害行為，為了充分評價此類行為，使得隱私在統(tǒng)一的法秩序下得到全面而完滿的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)設(shè)立獨(dú)立的罪名對隱私提供直接保護(hù)。
（二）類型化基礎(chǔ)上的新罪構(gòu)建
學(xué)界對隱私的刑法直接保護(hù)已有一定的研究成果，就立法模式而言，有學(xué)者主張通過刑法修正案對刑法典進(jìn)行增補(bǔ)，也有學(xué)者主張用附屬刑法；就表述方式而言，抽象概括表述、列舉表述、例示表述在隱私保護(hù)的立法中各有利弊。筆者主張通過刑法修正案增設(shè)專門罪名，在刑法條文中采抽象概括表述，并以司法解釋例示表述明確隱私權(quán)的內(nèi)涵和隱私侵害的行為類型。
在立法模式上，誠然，采用附屬刑法“能適應(yīng)隱私權(quán)之不確定性和其他法律規(guī)范能夠?qū)崿F(xiàn)有效銜接，有利于專業(yè)領(lǐng)域隱私犯罪的一般預(yù)防”，但就我國目前立法體系看，僅有個人信息保護(hù)法正處于起草之中，即便在該法中附屬刑事處罰的索引條款，也無法囊括隱私信息以外的其他隱私保護(hù)。而隨著公民權(quán)利意識的發(fā)展和對人格權(quán)的逐漸重視，對公民個人隱私的直接保護(hù)也剛剛起步，如新民法典通過專章確立了隱私權(quán)的直接保護(hù)。但筆者認(rèn)為這離我國個人信息保護(hù)法的起草還有相當(dāng)長的距離，因而在隱私侵害的惡性行為高發(fā)的當(dāng)下，難以寄望于附屬刑法對公民隱私提供保護(hù)，而刑法修正案作為近年來增補(bǔ)罪名的常用手段，相對而言具有更強(qiáng)的可行性和及時性。
在表述方式上，正如學(xué)者所言，隱私無法被“定義”，只能被“描述”，通過法律規(guī)定隱私的內(nèi)涵也只能搭建起一個框架，內(nèi)容待現(xiàn)實(shí)和法官根據(jù)個案自由裁量加以補(bǔ)充。但同時，刑法之規(guī)范，客觀上對行為類型化和條文的明確性又提出了較高要求。因此，為了協(xié)調(diào)隱私內(nèi)涵的開放性需要與刑法明確性需要的內(nèi)在矛盾，在罪狀設(shè)定時，應(yīng)當(dāng)傾向于隱私開放性，即通過抽象概括表述為進(jìn)一步的刑法解釋預(yù)留空間，而在刑法解釋時，則側(cè)重于刑法明確性和類型化的需要，通過例示表述解決局部性細(xì)節(jié)問題。此外，之所以采例示表述而非列舉表述，也與隱私的不確定性密切相關(guān)，由于隱私的范圍和邊界處于變動不定的狀態(tài)中，列舉式難以對其發(fā)揮窮盡描述的效用。
1.罪名：非法獲取、披露公民隱私罪
（1）隱私的內(nèi)涵
本法所指之“隱私”，是指與公共利益、群體利益無關(guān)的當(dāng)事人不愿他人侵?jǐn)_的個人私事和不愿他人知悉的私人信息等涉及公民個人生活安寧和私人信息保密的人格權(quán)事項。在私密空間和公眾合理期待之公共場所如澡堂、公共衛(wèi)生間、母嬰室、更衣室等區(qū)域內(nèi)未經(jīng)允許而非法獲取的內(nèi)容，以隱私論。
筆者結(jié)合學(xué)界現(xiàn)有研究成果，在內(nèi)容上界定隱私內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，從侵害的場所對隱私的外延加以兜底，目的在于從私生活安寧的角度對隱私侵害的行為加以更嚴(yán)格的規(guī)制。總結(jié)學(xué)界對隱私內(nèi)涵的研究，大致有以下五種觀點(diǎn)：1.隱私是指“不愿告人或不愿為他人所知曉和干涉的私人生活”；2.隱私是“不愿被竊取和披露的私人信息”；3.隱私是指“私人生活安寧不受他人非法干擾，私人信息保密、不受他人非法搜集、刺探和公開等”；4.隱私是指“與公共利益、群體利益無關(guān)的當(dāng)事人不愿他人干涉或他人不便干涉的個人私事和當(dāng)事人不愿他人侵入或他人不便侵入的個人領(lǐng)域”；5.隱私的基本內(nèi)容應(yīng)包括以下三方面：個人生活安寧不受侵?jǐn)_；私人信息保密不被公開；個人私事決定自由不受阻卻。總結(jié)概括可見，學(xué)界主要從私人生活、私人信息、侵害行為、私事決定幾個角度對隱私的內(nèi)涵進(jìn)行詮釋，而民法典則主要從空間、活動、信息三個角度概括隱私權(quán)。在筆者構(gòu)建的規(guī)范體系中，隱私權(quán)的內(nèi)涵直接表述包括私人生活、私人信息，間接表述則是蘊(yùn)含在類型化的侵害行為之中。筆者認(rèn)為，私事決定自由是公民權(quán)利行使的一部分，并不應(yīng)刑法規(guī)范調(diào)控，雖然私密活動也值得法律保護(hù)，但刑法通過保護(hù)私密空間已然是對私密活動的一種保護(hù)，對于公開實(shí)施私密活動的，此種情形下的隱私并未到需要刑法保護(hù)的程度。
從內(nèi)容看，隱私的本質(zhì)是人格權(quán)相關(guān)的事項，因此如前文所述，對于這樣與時俱進(jìn)的開放性概念，應(yīng)當(dāng)通過抽象表述的方式。但為了明確抽象表述的內(nèi)涵，筆者例舉了私人信息和個人生活安寧，對于其他與前述同質(zhì)同等的人格權(quán)事項，可以評價為隱私的，也應(yīng)當(dāng)適用本罪。此外，從內(nèi)容的外延看，筆者從偷錄偷拍等侵害行為的場所角度嚴(yán)格了隱私侵害行為的責(zé)任，目的在于保護(hù)公民的私人生活安寧，因此未經(jīng)允許非法獲取私密場所的行為，無論具體內(nèi)容是否涉及公民隱私，也應(yīng)當(dāng)適用本條款。
（2）隱私與個人信息
在隱私與個人信息的關(guān)系問題上，參考現(xiàn)行民法典的權(quán)利構(gòu)造體例，結(jié)合刑法罪數(shù)相關(guān)理論，應(yīng)認(rèn)為隱私與個人信息具有交叉重合部分，在部分罪名上是法條競合關(guān)系。根據(jù)民法典第1034條之規(guī)定可知，個人信息中的私密信息屬于公民個人隱私的范疇，優(yōu)先使用隱私權(quán)相關(guān)的規(guī)定。而公民個人信息直接相關(guān)的犯罪主要是刑法第253條規(guī)定的出售、非法提供公民個人信息罪、非法獲取公民個人信息罪。筆者認(rèn)為，第253條之規(guī)定與本文的非法獲取、披露公民隱私罪系法條競合關(guān)系，其中非法獲取、披露公民隱私罪是特殊法條，在適用上應(yīng)優(yōu)先，只有在極端個案中導(dǎo)致罪刑明顯不相適時才適用普通法條之規(guī)定。這樣的理解與設(shè)置一方面與民法典的權(quán)利構(gòu)造體系相適，另一方面則在公民隱私信息的問題中規(guī)制了出售和非法提供以外的獲取和其他披露行為，為隱私保護(hù)提供更全面而充分的保障。
2.刑法條文設(shè)置
以竊聽、竊錄或者其他方法未經(jīng)允許非法獲取或者未經(jīng)允許擅自披露他人隱私，情節(jié)或后果嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利，并處罰金。前款罪，告訴的才處理，但是嚴(yán)重危害社會秩序或經(jīng)申請的除外。
（1）罪狀
一方面，本文將隱私侵害行為類型化為非法獲取和披露行為，盡可能擴(kuò)大行為所能涵蓋的范圍。學(xué)界也有觀點(diǎn)將隱私侵害行為類型化為泄露、披露、干擾、窺視、監(jiān)聽監(jiān)視、刺探、侵入、搜查八種行為類型，但筆者認(rèn)為，前述八種行為類型有的是結(jié)合侵害對象進(jìn)行的進(jìn)一步細(xì)分，如泄露與披露；或者已有現(xiàn)有罪名可以完全評價，如侵入與搜查。總體而言，獲取和披露已足以充分囊括前述行為，無需從類型化上進(jìn)行精準(zhǔn)劃分，原因在于罪狀表述需適應(yīng)前文所述之隱私本身的開放性、靈活性、不確定性。另一方面，對侵害行為加以情節(jié)和后果的限制，可以從社會危害性程度上對行為惡性加以合理限制。由于本文所劃定的隱私侵害行為范圍較廣，因此應(yīng)從情節(jié)或結(jié)果角度對行為危害性程度加以合理限制，才能防止條款的誤用與濫用。情節(jié)嚴(yán)重主要從行為惡性角度，如在更衣室、衛(wèi)生間等人流量大的場所非法獲取他人隱私，或者雖未造成嚴(yán)重后果但獲取的隱私內(nèi)容較多，侵害對象較廣的情形。結(jié)果嚴(yán)重是指對公民個人造成嚴(yán)重侵害或?qū)ι鐣斐蓯毫佑绊懙暮蠊缫螂[私的大范圍披露導(dǎo)致當(dāng)事人心理、精神遭受巨大創(chuàng)傷等嚴(yán)重后果。
（2）法定刑
在法定刑的設(shè)置上，本文采學(xué)界較為主流的觀點(diǎn)，也是其他國家和地區(qū)采用的法定刑設(shè)置，即輕刑加罰金的處罰模式。各國或地區(qū)隱私權(quán)刑法保護(hù)規(guī)范中一般對隱私犯罪采用輕罪模式，將輕自由刑及罰金刑作為常規(guī)刑罰措施，即便采用較嚴(yán)格的歸責(zé)模式，也不會給犯罪人增加特別沉重的負(fù)擔(dān)。
（3）訴訟模式
由于隱私本身是人格權(quán)的內(nèi)涵，因而對當(dāng)事人而言具有高度的意思自治和處分自由，原則上自訴的訴訟模式的選擇也是考慮到訴訟本身對公民隱私的潛在侵害。雖然要考慮到隱私因人而異的感受不同和處分的意思自由，但在公共利益受侵害時，如隱私的披露造成了惡劣的社會影響或者民眾的恐慌等情形下，則不應(yīng)過度限制公權(quán)力的發(fā)動。此外，考慮到前文所述的舉證困難，也應(yīng)當(dāng)允許自訴人在舉證確有困難的情況下申請轉(zhuǎn)為公訴案件。
3.免責(zé)事由
因當(dāng)事人自陷風(fēng)險或因監(jiān)護(hù)權(quán)行使、訴訟證據(jù)保全、公權(quán)力行使等因客觀合理合法的需要不得已而在必要限度范圍內(nèi)產(chǎn)生的隱私侵害行為，不認(rèn)為是犯罪。
在免責(zé)事由的設(shè)定上，也采用例示列舉的表述方式，條款的核心在于后半部分的概括性表述。因客觀合理合法的需要不得已而在必要限度范圍內(nèi)產(chǎn)生，有三方面的限制，一是來源應(yīng)當(dāng)合理合法，二是限制應(yīng)當(dāng)迫不得已，三是限度在必要限度。通過例示列舉和抽象表述相結(jié)合的方法，為免責(zé)條款的合理擴(kuò)張預(yù)留了一定的自由裁量權(quán)。
（三）潛在的質(zhì)疑與回應(yīng)
對于隱私權(quán)的刑法直接保護(hù)，可能存在如下質(zhì)疑，筆者在此提前予以回應(yīng)。
增設(shè)新罪本身有違刑法穩(wěn)定性的質(zhì)疑，可能有觀點(diǎn)認(rèn)為過度犯罪化使得刑法修改頻率過高，而刑法的反復(fù)修改不利于刑法本身的穩(wěn)定，但“如果教條式地將刑法自身的安定性奉為圭臬，為此不惜經(jīng)常性地犧牲具體案件處理的妥當(dāng)性、合理性的話，不但不會有助于法律至上主義觀念的形成，反而是對刑法權(quán)威的削弱”。正如前文中論述的，當(dāng)前隱私的民法、行政法保護(hù)力度不足使得影響巨大或侵害嚴(yán)重的案件沒有得到妥當(dāng)、合理的解決，這本身就是對刑法權(quán)威的削弱。
增設(shè)本罪可能導(dǎo)致口袋化適用的質(zhì)疑，可能有觀點(diǎn)認(rèn)為本罪的罪狀設(shè)定表述采抽象概括表述而類型化不足，導(dǎo)致司法實(shí)踐中會被濫用。其一，本罪中通過情節(jié)和結(jié)果的嚴(yán)重程度對本罪的適用設(shè)定了合理邊界；其二，隱私的內(nèi)涵采例舉說明，“等”字后的抽象判斷需要與前文作同質(zhì)性理解，所舉示例也能對本罪的司法適用起合理限制作用；其三，本罪原則上是自訴案件，除了兩種例外情形，都是當(dāng)事人自行起訴，因此并無公權(quán)力濫用之虞。
本罪中“合理期待”表述不清，適用標(biāo)準(zhǔn)不明的問題。由于部分公共場所在社會一般人的觀念中也同質(zhì)于私密場所，如公共衛(wèi)生間、更衣室和桑拿房等，也有學(xué)者對“合理期待”進(jìn)行過較全面的研究，參照其他國家和地區(qū)列舉了一些可能性做法。在適用標(biāo)準(zhǔn)的問題上，美國提出了具體判斷因素：有關(guān)場地是否公眾也可以隨便進(jìn)入；當(dāng)事人有沒有擁有該場地的某些所有權(quán)權(quán)益；當(dāng)事人有沒有采取一般的防范措施維護(hù)其私隱；該場地的用途為何；及社會一般認(rèn)為某些場地應(yīng)受到最嚴(yán)密的保護(hù)，使該等場地不會被侵?jǐn)_。也有學(xué)者提出“在一般法學(xué)的意義上，比例原則應(yīng)屬于一般法律的基本原則”，即通過比例原則的適用對“合理期待”加以限制，對該合理期待的保護(hù)應(yīng)當(dāng)與本罪適用帶來的法律責(zé)任相適應(yīng)。總體來說，筆者認(rèn)為該合理期待應(yīng)當(dāng)為法官自由裁量預(yù)留一定空間，讓法官在社會一般人的立場判斷該場所下的期待是否基于常識常理常情。
結(jié)語
我國對公民隱私的保護(hù)經(jīng)歷了從間接保護(hù)到直接保護(hù)的演變歷程，隨著公民權(quán)利意識的覺醒和立法者的重視，民法典明確以專章的方式對公民隱私加以直接保護(hù)，隱私權(quán)的獨(dú)立法律地位逐步奠定。刑法對公民隱私的保護(hù)也有一定探索并取得相應(yīng)進(jìn)展，如侵犯公民個人信息罪的設(shè)立就是《刑法修正案（九）》對公民人格權(quán)刑法保護(hù)的新成果。但當(dāng)前法律體系對公民隱私的保護(hù)仍有不足，民法與行政法的保護(hù)力度不足根源于調(diào)整方式的固有性質(zhì)，但刑法的保護(hù)缺位則是因間接保護(hù)的立法模式不周延而產(chǎn)生。因此，應(yīng)當(dāng)沿著公民隱私權(quán)直接保護(hù)的基本方向展開進(jìn)一步探索，通過明確隱私的獨(dú)立客體地位，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建相應(yīng)條款，對公民隱私提供刑法的直接保護(hù)。
